武汉知名律师

代替性纠纷解决方式（ADR）研究——兼论多元化纠纷解决机制1范愉 劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家--损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。--亚伯拉罕·林肯 绪 论 对于大多数中国人、甚至法学界来说，“代替性纠纷解决方式”或ADR都还是一个颇为生疏的概念；但如果提及调解，则几乎尽人皆知。这种在中国源远流长的制度，进入近现代社会以来，在民间和法院的纠纷解决中仍然富有强大的生命力，至今仍发挥着其特有的、不可替代的作用。然而，在当前建设法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识、强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷、实现权利的同时，也开始用批判的目光审视这一制度，那么，调解以及其他非诉讼的纠纷解决方式对我们究竟具有什么意义？它们今后的前途与命运如何、对我国审判方式改革乃至民事诉讼理论及制度的建构又能够有哪些启示呢？ 今天，当我们为自己的改革方案踌躇满志、却又举步维艰之际，环顾世界，就会发现，法院外的各种形形色色的非诉讼纠纷解决方式的利用和发展已经成为一种方兴未艾的时代潮流，它们不仅发挥着重要的社会功能，而且已经或日益成为当代社会中与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。目前，世界上通常把法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为代替性纠纷解决方式（ADR）。这种方式既可以包括诸如消费者协会的调解和劳动仲裁等现代ADR方式，也可以涵盖东方国家历史悠久的调解等传统形式。当代，在世界各国，随着代替性纠纷解决方式在现代社会中被广泛大量地应用，其功能和地位也日益提高，并已逐步被纳入法制轨道，形成了与民事诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。同时，改革民事诉讼制度与开发利用代替性纠纷解决方式也已成为现代司法改革中相辅相成的两个方面。不仅如此，ADR还被广泛运用于解决国际间纠纷的场合，可以说，其未来的发展不可限量。 在代替性纠纷解决方式以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展的同时，也理所当然地受到了理论界的密切关注。代替性纠纷解决方式以及多元化纠纷解决机制的研究自本世纪后半叶以来发展迅速，这一问题涉及法社会学、民事诉讼法学、比较法学和法律文化等多种研究领域，已成为世界各国法学界、特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。当前，在世界上，纠纷解决（dispute resolution）已经成为一个法学中的专门领域，各国的有关研究可谓卷帙浩繁。在许多国家（例如美国、日本、澳大利亚等国）有关研究已形成了相当完整的理论体系，并且与民事审判实践紧密结合，具有鲜明的实证性特点。美国、澳大利亚等国家的一些大学法学院还设立了纠纷解决的专门课程，编辑出版了许多理论与实践相结合的教材和指导书、以及专门的期刊杂志和大量的工具书2。另一方面，代替性纠纷解决方式的法制化、规范化和普及化活动也进行得相当迅速，不仅在民事经济纠纷解决中广为应用，而且已形成了较为完善的体系和机制。 与此相对，我国尽管不仅拥有悠久的、以调解制度为代表的非诉讼纠纷解决的实践传统，还建立了颇受世界瞩目的现代对外贸易仲裁制度，其中每一种具体制度的理论研究也积累了一些成果，但迄今为止仍缺乏与国际上的研究相对应的完整的理论体系，系统研究代替性纠纷解决方式的著述暂时还付诸阙如3。另一方面，我国原有的各类代替性纠纷解决方式面临社会转型期的混乱和困惑，有些已失去了以往的作用和效果，有些则受到了怀疑和挑战、甚至成为改革的对象。同时，目前参考国际惯例设立的一些新型代替性纠纷解决方式，如消费者协会的调解和劳动仲裁等，与原有的代替性纠纷解决方式在制度上的衔接也不尽如人意。因此，可以说，我国的代替性纠纷解决方式在制度建设方面远未完成，仍有许多实践的课题急需解决。有鉴于此，笔者在长期关注这一领域的理论与实践的基础上，深感应责无旁贷地尽快投入这一研究，并尽早将粗浅之见公诸于众，以期引起学界对这一问题的关注。 笔者在研究中力图运用法社会学的方法对代替性纠纷解决方式及多元化纠纷解决机制作综合性、比较性的功能分析，从制度和纠纷解决过程两方面阐明诉讼审判程序与代替性纠纷解决方式的互动和互补关系。主张立足于法律机制与社会的密切关联以及法律运作的动态发展，同时重视不同地区和不同文化背景下的社会成员的不同法律需求，在完善法治的前提下提倡社会成员的自治性；在倡导纠纷解决的公平、正义原则的同时，兼顾效益与效率的原则；在健全民事诉讼审判制度的同时，重视发挥传统的和新型的代替性纠纷解决方式的作用，并使这两种机制达到协调和互补，建立能够适应社会主体复杂多样的纠纷解决需求的多元化机制。 一、 代替性纠纷解决方式的概念与类型1．代替性纠纷解决方式的概念与特征 代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution（缩写为ADR）的意译。这一概念既可以根据字面意义译为“代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓4。 由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对均难以准确界定。目前，国际上对ADR应包括哪些程序制度仍存在较大分歧，因此，其定义尚不十分严密和统一5。尽管如此，代替性纠纷解决方式已成为一个约定俗成的通用术语，这一领域的实践发展和理论研究方兴未艾，已形成为一种时代潮流，并已经或正在对传统法学产生重大影响。一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的（民事）诉讼程序（或判决）的区别与联系，对其界定通常是根据如下几个要素： 首先，代替性（替代性），是指对法院审判或判决的代替。美国法律信息网“代替性纠纷解决方式指南（INTRODUCTION TO ALTERNATE DISPUTE RESOLUTION）”对ADR所作的定义是：“ADR是一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于“代替”这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种代替” 6。相对于通过“打官司”得到的判决（即最严格意义上的“公了”），处于这一最后阶段之前的任何纠纷解决方式都可称之为ADR。因此，广义的ADR，既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解7，也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既可以包括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各类仲裁，等等8。这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”，通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是，根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小，其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别，其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。另一方面，也有人主张采用狭义的ADR概念，即把仲裁和行政机关的准司法纠纷解决程序与一般的ADR区别开来，把ADR限定在“非诉讼非仲裁的纠纷解决方式”范围内。需要强调的是，这种代替性（alternative）并不意味着完全取代诉讼，因为，“ADR不准备、也永远不可能取代（replace）法制。法治是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式”9。